Misure Cautelari Interdittive. Nomina di Commissario Giudiziale. Principio di Frazionabilità della cautela.
di Franco Tosello*
La Corte di Cassazione Penale Sezione Sesta, con sentenza n° 20560 del 25 gennaio 2010, depositata il 31 maggio 2010, ha affrontato la nota problematica dei presupposti e limiti di estensione nell'applicazione delle misure cautelari a carico degli enti accusati di illecito amministrativo ai sensi del D.Lgs. 231/01, senza colpire invasivamente ogni estrinsecazione dell'attività esercitata dall'impresa. Nel caso in esame la misura cautelare disposta a norma art. 45 co. 3 ed art. 15 del predetto decreto è stata la nomina di un Commissario Giudiziale per la durata di un anno.
La difesa dell'ente aveva eccepito, tra l'altro, la violazione degli artt. 45,15 ,46 per quanto ci interessa nel presente scritto , per l'inadeguatezza e la non proporzionalità della misura con riferimento al commissariamento della Società e dell'intera attività svolta.
La Corte Suprema ha puntualmente enucleato questi i principi essenziali:
"…l'esigenza cautelare cui si riferisce il d.lgs. 231/01 deve emergere dalla valutazione di due tipologie di elementi, il primo di carattere obiettivo, relativo alle specifiche modalità e circostanze del fatto, l'altro di natura soggettiva, attinente alla "personalità" dell'ente".
La Corte di Cassazione, con innovativa precisione e chiarezza, ha ora puntualizzato nel merito gli elementi dai quali è possibile e necessario dedurre l'esistenza delle esigenze cautelari:
- Sul piano "obiettivo", "il giudice è chiamato a valutare la gravità dell'illecito, considerando il numero delle violazioni commesse, nonché gli elementi indicati dall'art. 13 d.lgs. cit." Si tratta, com'è noto, degli elementi considerati dal legislatore quali condizioni per l'applicazione delle sanzioni interdittive;
- Sul piano "soggettivo" "si richiede che sia considerata la personalità dell'ente, attraverso una valutazione che abbia come oggetto
la sua organizzazione
la politica d'impresa attuata negli anni
gli eventuali illeciti commessi in precedenza"
La Corte giunge così ad affermare che "…in questo modo il giudizio cautelare finisce per valorizzare il dato organizzativo dell'ente, in quanto è questo l'elemento in grado di agevolare o evitare la commissione degli illeciti…".
Mai così chiaramente erano stati prima stabiliti da parte della Suprema Corte i criteri sulla base dei quali operare la non semplice individuazione della "pericolosità dell'ente" ai fini cautelari e quindi gli elementi di valutazione della così detta"personalità" dell'ente stesso per gli effetti in oggetto.
Inequivocabilmente, l'accento interpretativo della Corte è focalizzato sul "dato organizzativo", ritenuto l'elemento prioritario e fondamentale in grado di evitare la commissione di illeciti da parte dell'ente od, ove carente, in grado di permettere o addirittura agevolarne la commissione.
Non si deve dimenticare che questa interpretazione è in perfetta e coerente osservanza del l'obbligo normativo in merito alla necessità di adeguatezza degli assetti organizzativi della società, cui debbono attendere amministratori ed organi delegati, come disposto dall'art 2381 del codice civile post riforma del 2003.
L'importanza della valutazione del livello di organizzazione della società, infatti, quale essenziale specchio del grado di pericolosità, è ancor più evidente nel seguito della sentenza ove è scritto "l'ente che non è attrezzato da questo punto di vista [organizzativo], che cioè non ha attuato modelli organizzativi idonei a prevenire i reati, è un soggetto "pericoloso" nell'ottica cautelare".
Tale affermazione, lessicalmente, sembrerebbe dettare un rapporto di equivalenza tra assenza di modelli idonei e pericolosità dell'ente.
Ovviamente non si può pensare ad una modalità di giudizio automatico, che non ha un fondamento normativo; ma appare opportuno fare una riflessione, per considerare come la Corte ponga sostanzialmente in secondo piano, pur affermando con chiarezza la necessità di una loro valutazione, gli ulteriori indici di pericolosità, desumibili dalla storia dell'ente, dalla politica d'impresa ed ai precedenti illeciti commessi.
Nel caso specifico la Corte ha ritenuto sussistere le esigenze cautelari a carico della società, ritenendo l'amministratore "vero dominus assoluto della gestione e delle scelte strategiche della società ...", in ragione della gravità delle condotte corruttive realizzate dall'Amministratore e delle "…carenze organizzative, individuate soprattutto nel totale depotenziamento degli altri organi societari, incapaci di esercitare qualsiasi forma di vigilanza o di interlocuzione con l'amministratore, vero dominus assoluto della gestione e delle scelte strategiche della società…".
Conclude la Corte affermando che "gli accentrati poteri dell'amministratore costituiscono il concreto rischio di reiterazione dei reati".
La Corte di Cassazione nella sentenza in esame ha richiamato il parametro della così detta frazionabilità delle sanzioni interdittive ritenuto applicabile anche nella fase cautelare dato che le misure provvisorie replicano pedissequamente le omologhe misure comminate con la sentenza, allo scopo di non gravare in via generalizzata ed indiscriminata sul l'attività dell'ente.
Di conseguenza ha precisato decisamente che anche "il giudice della cautela è tenuto a valutare l'incidenza della misura sulla specifica attività alla quale si riferisce l'illecito dell'ente , applicando i criteri di cui l'art 14 cit,e quindi limitando, ove possibile, la misura solo ad alcuni settori dell'attività dell'ente ".
Quanto premesso è molto importante perché conferma come anche le misure cautelari interdittive debbano rispondere a criteri di proporzionalità e di adeguatezza rispetto alla realtà societaria ed all'attività svolta in fatto allo scopo di neutralizzare solamente il luogo e d i processi operativi nei quali è stato riscontrato l'illecito.
Il principio dedotto dalla Corte fa un ulteriore passo avanti escludendo il criterio seguito dai giudici precedenti, che avevano negato di poter circoscrivere la misura cautelare sostitutiva della nomina del commissario per mancanza di attività diversificate nell'impresa, affermando per contro che "la frazionabilità non è condizionata dalla differenziazione dell'attività dell'impresa […] in quanto anche ad un ente che svolge un'unica attività può essere applicata una misura limitata solo ad una parte dell'attività stessa".
La sentenza dunque, sul punto, conferma il disposto normativo teso ad evitare per quanto possibile l'interruzione dell'attività, ora anche settorialmente nell'ente attraverso la nomina del Commissario tutte le volte che un pubblico servizio od un servizio di pubblica necessità possa, per l'interruzione, provocare un grave pregiudizio alla collettività, ovvero quando l'interruzione di una attività di una società o di un ente, in considerazione delle sue dimensioni o delle condizioni economiche del territorio nel quale è situato, possa provocare ripercussioni rilevanti sulla occupazione.
La specie di espropriazione temporanea dei poteri gestionali e direttivi assunti dal Commissario nominato dal giudice con determinazione di compiti e poteri di cui l' art 15, permette così la prosecuzione dell'attività dell'impresa in una situazione di" legalità organizzativa" diretta ad evitare il rischio del ripetersi di qui reati presupposto, evitando però il trauma di una sospensione pur temporanea dell'attività con conseguenze paralizzanti per l'impresa.
Ogni valutazione dipende ovviamente dalla magistratura competente secondo le norme applicabili al caso che si presenterà.
* Franco Tosello avvocato penalista
STUDIO LEGALE ASSOCIATO TOSELLO & PARTNERS -PADOVA –
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