Sulla responsabilità dei componenti dell'organo di controllo (O.d.V.)
di Francesco Da Riva Grechi*
Intervento dell'avv. prof. Francesco Da Riva Grechi al convegno sulla responsabilità amministrativa degli enti (D.Lgs. 231/01) - Varese, 15 giugno 2007 - Collegio "De Filippi".
Indice dell'intervento:
La responsabilità delle persone giuridiche e gli aspetti etici dell'attività d'impresa - O.d.V.: requisiti oggettivi e soggettivi - Nomina e configurazione dell'O.d.V. - Funzioni e poteri dell'O.d.V. - O.d.V.: obblighi di informazione e flussi bidirezionali di informazioni - O.d.V.: raccolta e conservazione delle informazioni - Sulla responsabilità dei componenti dell'organo di controllo (O.d.V.).
Dinanzi al silenzio del legislatore, in questa sede, occorre soffermare l’attenzione sul tipo di responsabilità in cui possano incorrere i componenti dell’Organismo di Vigilanza, qualora non abbiano correttamente adempiuto alle attività di verifica e vigilanza del modello organizzativo, provocando, in tal modo, la responsabilità amministrativa dell’ente ex D.Lgs 231/01, in caso di commissione di un reato presupposto alle condizioni previste dallo stesso decreto.
In primo luogo, si intende esaminare se, a seguito del mancato svolgimento di tali funzioni di controllo, ne possa discendere una responsabilità di natura penale. A tal fine è d’uopo analizzare il disposto dell’art. 40, II° comma, c.p., che dispone “non impedire l’evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”. Le osservazioni devono pertanto incentrarsi sulla possibilità di configurare, in capo ai componenti dell’OdV, un obbligo giuridico che abbia ad oggetto l’impedimento di un evento criminoso, precisando che l’ambito dell’attuale riflessione è limitato alla sola ipotesi di omissione dolosa e non anche colposa, dal momento che i reati oggetto del decreto sono tutti di natura dolosa.
Secondo il principio di riserva di legge e tipicità della fattispecie penale, come sancito all’art. 25 della Costituzione, l’obbligo giuridico deve essere certo, sufficientemente determinato e tassativo (MANTOVANI, Diritto Penale, 1992, p. 194) e, secondo il criterio tradizionale, deve trovare fondamento in una fonte formale dell’ordinamento, che sia la legge, il contratto o l’assunzione volontaria dell’obbligo. La dottrina e la giurisprudenza ritengono inoltre che “il principio di equivalenza tra l’omissione non impeditiva e l’azione causale presuppone non già un semplice obbligo giuridico di attivarsi, ma una posizione di garanzia nei confronti del bene protetto” (fra tutti, FIANDACA, MUSCO, Diritto Penale. Parte generale, pp. 549 ss.). Pertanto tra tutti gli obblighi giuridici posti dalle fonti formali, a cui si è fatto cenno, possono dar luogo ad una responsabilità omissiva solamente quelli che pongono il soggetto in una posizione di garanzia, consistente nella protezione o nel controllo del bene giuridico tutelato dalla norma.
Dalla dottrina maggioritaria viene esclusa una siffatta posizione di garanzia ai componenti dell’Organo di Vigilanza quando afferma che tale organismo non risulta essere dotato di poteri che, se correttamente esercitati, possano concretamente e direttamente prevenire il compimento di reati, essendo questo esclusivamente preordinato ad attività di controllo in ordine al funzionamento e all’osservanza dei modelli di salvaguardia. In altri termini allo stesso non è attribuito alcun potere di gestione attiva in grado di intervenire sull’organizzazione interna dell’ente (cfr. ZANALDA, BARCELLONA, Economia d’Impresa, La responsabilità amministrativa degli enti, Sole 24 ore, 4852/01, 2002, p. 83; ). In tal senso si è pronunciata anche la relazione sulle Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo, approvata dal Consiglio direttivo della Confindustria il 6 febbraio 2002. Esclusa pertanto una posizione di garanzia in capo ai componenti dell’organo di controllo, non potrà applicarsi quanto previsto dall’art. 40 c.p.
Potrà al contrario configurarsi una responsabilità penale del singolo membro quando, quest’ ultimo, abbia partecipato direttamente, anche attraverso l’omissione di precise funzioni, al disegno criminoso compiuto da altri, in forza dell’art. 110 c.p.. Tale norma, che regola il concorso di persone nel reato, presuppone non solo la volontaria partecipazione alla condotta criminosa posta in essere, ma anche un apporto casualmente collegato alla realizzazione dell’evento.
Per quanto riguarda la responsabilità civile, invece, escludendo i casi di dolo e colpa grave, potrebbe, però, sussistere in capo ai componenti dell’Organismo di Vigilanza l’ipotesi di responsabilità per condotta omissiva, alla luce anche degli ultimi approfondimenti della dottrina (LATTANZI, L’azione di rivalsa dell’ente nei confronti dei responsabili, in Reati e responsabilità dell’ente, Giuffrè, p. 276 e ss; MARRAFFA, L’azione di rivalsa nei confronti dei responsabili, in D.Lgs 231/01: responsabilità degli enti, Maiora, p.130 e ss., che concordano nel ritenere che l’ente incriminato possa esperire azioni civili contro i componenti dell’O.d.V., intese a conseguire il risarcimento del danno economico conseguente alla condanna), nei confronti di coloro che hanno creato i presupposti del reato. Tali azioni potranno essere esperite sia nei confronti dello stesso autore del reato, ma anche nei confronti di quei soggetti che abbiano reso possibile la realizzazione dell’evento, come appunti potrebbero essere i membri dell’Organismo di Vigilanza che non abbiano vegliato in modo diligente, se direttamente imputabili.
Indice dell'intervento:
La responsabilità delle persone giuridiche e gli aspetti etici dell'attività d'impresa - O.d.V.: requisiti oggettivi e soggettivi - Nomina e configurazione dell'O.d.V. - Funzioni e poteri dell'O.d.V. - O.d.V.: obblighi di informazione e flussi bidirezionali di informazioni - O.d.V.: raccolta e conservazione delle informazioni - Sulla responsabilità dei componenti dell'organo di controllo (O.d.V.).
Dinanzi al silenzio del legislatore, in questa sede, occorre soffermare l’attenzione sul tipo di responsabilità in cui possano incorrere i componenti dell’Organismo di Vigilanza, qualora non abbiano correttamente adempiuto alle attività di verifica e vigilanza del modello organizzativo, provocando, in tal modo, la responsabilità amministrativa dell’ente ex D.Lgs 231/01, in caso di commissione di un reato presupposto alle condizioni previste dallo stesso decreto.
In primo luogo, si intende esaminare se, a seguito del mancato svolgimento di tali funzioni di controllo, ne possa discendere una responsabilità di natura penale. A tal fine è d’uopo analizzare il disposto dell’art. 40, II° comma, c.p., che dispone “non impedire l’evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”. Le osservazioni devono pertanto incentrarsi sulla possibilità di configurare, in capo ai componenti dell’OdV, un obbligo giuridico che abbia ad oggetto l’impedimento di un evento criminoso, precisando che l’ambito dell’attuale riflessione è limitato alla sola ipotesi di omissione dolosa e non anche colposa, dal momento che i reati oggetto del decreto sono tutti di natura dolosa.
Secondo il principio di riserva di legge e tipicità della fattispecie penale, come sancito all’art. 25 della Costituzione, l’obbligo giuridico deve essere certo, sufficientemente determinato e tassativo (MANTOVANI, Diritto Penale, 1992, p. 194) e, secondo il criterio tradizionale, deve trovare fondamento in una fonte formale dell’ordinamento, che sia la legge, il contratto o l’assunzione volontaria dell’obbligo. La dottrina e la giurisprudenza ritengono inoltre che “il principio di equivalenza tra l’omissione non impeditiva e l’azione causale presuppone non già un semplice obbligo giuridico di attivarsi, ma una posizione di garanzia nei confronti del bene protetto” (fra tutti, FIANDACA, MUSCO, Diritto Penale. Parte generale, pp. 549 ss.). Pertanto tra tutti gli obblighi giuridici posti dalle fonti formali, a cui si è fatto cenno, possono dar luogo ad una responsabilità omissiva solamente quelli che pongono il soggetto in una posizione di garanzia, consistente nella protezione o nel controllo del bene giuridico tutelato dalla norma.
Dalla dottrina maggioritaria viene esclusa una siffatta posizione di garanzia ai componenti dell’Organo di Vigilanza quando afferma che tale organismo non risulta essere dotato di poteri che, se correttamente esercitati, possano concretamente e direttamente prevenire il compimento di reati, essendo questo esclusivamente preordinato ad attività di controllo in ordine al funzionamento e all’osservanza dei modelli di salvaguardia. In altri termini allo stesso non è attribuito alcun potere di gestione attiva in grado di intervenire sull’organizzazione interna dell’ente (cfr. ZANALDA, BARCELLONA, Economia d’Impresa, La responsabilità amministrativa degli enti, Sole 24 ore, 4852/01, 2002, p. 83; ). In tal senso si è pronunciata anche la relazione sulle Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo, approvata dal Consiglio direttivo della Confindustria il 6 febbraio 2002. Esclusa pertanto una posizione di garanzia in capo ai componenti dell’organo di controllo, non potrà applicarsi quanto previsto dall’art. 40 c.p.
Potrà al contrario configurarsi una responsabilità penale del singolo membro quando, quest’ ultimo, abbia partecipato direttamente, anche attraverso l’omissione di precise funzioni, al disegno criminoso compiuto da altri, in forza dell’art. 110 c.p.. Tale norma, che regola il concorso di persone nel reato, presuppone non solo la volontaria partecipazione alla condotta criminosa posta in essere, ma anche un apporto casualmente collegato alla realizzazione dell’evento.
Per quanto riguarda la responsabilità civile, invece, escludendo i casi di dolo e colpa grave, potrebbe, però, sussistere in capo ai componenti dell’Organismo di Vigilanza l’ipotesi di responsabilità per condotta omissiva, alla luce anche degli ultimi approfondimenti della dottrina (LATTANZI, L’azione di rivalsa dell’ente nei confronti dei responsabili, in Reati e responsabilità dell’ente, Giuffrè, p. 276 e ss; MARRAFFA, L’azione di rivalsa nei confronti dei responsabili, in D.Lgs 231/01: responsabilità degli enti, Maiora, p.130 e ss., che concordano nel ritenere che l’ente incriminato possa esperire azioni civili contro i componenti dell’O.d.V., intese a conseguire il risarcimento del danno economico conseguente alla condanna), nei confronti di coloro che hanno creato i presupposti del reato. Tali azioni potranno essere esperite sia nei confronti dello stesso autore del reato, ma anche nei confronti di quei soggetti che abbiano reso possibile la realizzazione dell’evento, come appunti potrebbero essere i membri dell’Organismo di Vigilanza che non abbiano vegliato in modo diligente, se direttamente imputabili.
(*) Avv. Prof. Francesco Da Riva Grechi
E-mail: francesco (at) studiodarivagrechi.it
Studio Roma: Piazza di Spagna, 31
Tel. 06/69941714 - Fax. 06/69781744
Studio Milano: Via Agnello, 18
Tel. 02/86460205 - Fax. 02/8053836
E' contemplata un'assicurazione per i membri dell'OdV come contemplata per i membri del Collegio Sindacale?
RispondiEliminaGrazie.
Si può valutare la sottoscrizione di una polizza assicurativa di responsabilità civile professionale.
RispondiEliminaIn merito all'assicurabilità dei mebri dell'OdV occorre innazitutto verificare:
RispondiEliminaa) se i membri sono soggetti dipendenti oppure professionisti esterni;
b) se vi è un organo monoscratico o collegiale;
c) se la società è una partecipata pubblica o interamente a capitale privato.
Se i soggetti sono dipendenti della società a capitale intieramente privato, è possibile sottoscrivere una polizza D&O a con contraenza societaria;
Se i soggetti sono dipendenti di una società a capitale pubblico questi, devono sottoscrivere ua polizza D&O propria;
Se i soggetti sono professionisti esterni può essere stipulata una polizza RC Professionale, meglio se in essa viene specificato che la garanzia si estende all'attività in seno all'OdV.
Restano cmunque escluse da qualsisi forma di garanzia assicurativa le sanzioni che possono essere comminate all'OdV.
Cordiali saluti
Il rapporto che lega l'OdV all'impresa deve essere di natura personale o può essere in capo ad una società che mette a disposizione il professionista il cui profilo risponda alle caratteristiche previste dal decreto stesso? In pratica il professionista anzichè fatturare la prestazione direttamente può fatturarla come studio / società?
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