Organismo di Vigilanza: requisiti oggettivi e soggettivi
di Francesco Da Riva Grechi*
Intervento dell'avv. prof. Francesco Da Riva Grechi al convegno sulla responsabilità amministrativa degli enti (D.Lgs. 231/01) - Varese, 15 giugno 2007 - Collegio "De Filippi".
Indice dell'intervento:
La responsabilità delle persone giuridiche e gli aspetti etici dell'attività d'impresa - O.d.V.: requisiti oggettivi e soggettivi - Nomina e configurazione dell'O.d.V. - Funzioni e poteri dell'O.d.V. - O.d.V.: obblighi di informazione e flussi bidirezionali di informazioni - O.d.V.: raccolta e conservazione delle informazioni - Sulla responsabilità dei componenti dell'organo di controllo (O.d.V.).
Quale condizione esimente della responsabilità amministrativa ( rectius “penale”) il D.Lgs. 231/01 prevede, oltre che l’adozione di validi modelli di organizzazione, gestione e controllo, anche la costituzione di un apposito Organismo di vigilanza, deputato, per ciò stesso al controllo dell’effettivo funzionamento dei modelli di gestione adottati.
All’adozione di un modello penal-preventivo di organizzazione, gestione e controllo, ne consegue l’obbligatoria istituzione di un organismo deputato a vigilare circa l’effettiva attuazione del modello, come risulta dalla norma di cui all’art. 6 lett.b.
Il legislatore, si ritiene non per mera casualità, non ha dettato una disciplina particolareggiata circa la configurazione strutturale e i caratteri operativi e gestionali dell’organo di cui si discute, per tale via lasciando la più ampia libertà agli operatori del settore e per converso sollevando una serie di questioni di carattere interpretativo ed applicativo.
Le uniche indicazioni di carattere generale in ordine ai requisiti e ai compiti che l’organismo è chiamato a svolgere si rinvengono agli art. 6 e 7 del d.lgs citato.
Un notevole contributo in ordine alla specificazioni di ruoli e caratteri del suddetto organismo è stato dato dalla Confidustria che nelle sue Linee Guida ha dettato importanti punti di riferimento operativi per gli operatori del settore.
Traendo spunto quindi dal dettato legislativo, dagli scarni riferimenti in esso contenuti e dalle Linee Guida della Confindustria i caratteri dell’O.d.V. possono così sintetizzarsi:
Tra i requisiti di carattere oggettivo, propri dell’ente si annoverano:
1. Autonomia
Detto carattere è prescritto dallo stesso legislatore che riferisce, all’art.6 lett.b del d.lgs. 231/01 di “autonomi poteri di iniziativa e di controllo”.
Si tratta di una vera e propria autonomia decisionale rispetto a determinazioni che l’organismo potrà assumere nell’esercizio dei poteri che gli sono propri, di natura ispettiva e di vigilanza, caratterizzati da un elevato grado di discrezionalità tecnica.
L’autonomia si esprimerà primariamente rispetto alla stessa società, nel senso che l’organismo dovrà rimanere estraneo rispetto ad ogni forma d’interferenza e pressione da parte del management aziendale, nè dovrà esercitare attività operative all’interno della stessa società.
L’autonomia decisionale si esprimerà quindi nell’esercizio di poteri ispettivi, di accesso alle informazioni aziendali, di controllo, consultazione e proposta, quale necessario completamento di un autonomia non meramente formale ma sostanziale, ne consegue l’attribuzione all’O.d.V. della possibilità di disporre di forme di autonomia finanziaria (un autonomo budget iniziale) e di potestà autoregolamentari.
2. Indipendenza
Il suddetto requisito, se pure non previsto direttamente dal legislatore, è però condizione necessaria di non soggezione ad alcun vertice aziendale.
Onde garantire la massima effettività e imparzialità di giudizio, l’O.d.V. deve caratterizzarsi quali organo terzo, le cui decisioni siano insindacabili.
Al fine di garantire tale terzietà l’organo dovrà essere composto da soggetti non in conflitto di interessi con l’azienda, e se esterni all’azienda, che non svolgano attività di consulenza per la stessa, e che si trovino in una posizione organizzativa adeguatamente elevata da garantire l’indipendenza dagli organi esecutivi.
La soluzione più estrema in tal senso, al fine di garantire piena indipendenza, sarebbe quella di escludere dall’O.d.V. i soggetti appartenenti alla struttura aziendale, ma una simile soluzione risulta essere difficilmente praticabile.
3. Continuità.
Perché il funzionamento dell’O.d.V. sia efficace deve essere costante nel tempo, ed in continua interazione con il management aziendale e le più significative funzioni di staff, quali il controllo di gestione, l’internal auditing, il legale, l’amministrazione e il bilancio, la finanza, i sistemi operativi, l’organizzazione, la gestione delle risorse umane.
Sono invece requisiti soggettivi:
4.La professionalità e l’onorabilità
Come è facile concludere, un organismo chiamato a svolgere una funzione così delicata e specialistica, non può che essere tecnicamente idoneo, ovvero dotato delle necessarie cognizioni tecniche e della esperienza relativa e quindi fornito di conoscenze senz’altro di carattere aziendalistico, ma anche dotato della necessaria cultura legale (societaria, penale, civile, procedurale, amministrativa) contabile, gestionale. Si tratterà quindi di raggruppare una serie di competenze specialistiche e al contempo assai diversificate.
I membri dell’O.d.V. dovranno inoltre garantire la massima affidabilità, e assenza di ogni posizione di conflitto. Al fine di adempiere alle proprie funzioni, di carattere multidisciplinare, inoltre, l’O.d.V. potrà avvalersi della collaborazione di particolari professionalità da reperirsi anche all’esterno della società che potranno fornire all’uopo un utile supporto tecnico e specialistico.
Indice dell'intervento:
La responsabilità delle persone giuridiche e gli aspetti etici dell'attività d'impresa - O.d.V.: requisiti oggettivi e soggettivi - Nomina e configurazione dell'O.d.V. - Funzioni e poteri dell'O.d.V. - O.d.V.: obblighi di informazione e flussi bidirezionali di informazioni - O.d.V.: raccolta e conservazione delle informazioni - Sulla responsabilità dei componenti dell'organo di controllo (O.d.V.).
Quale condizione esimente della responsabilità amministrativa ( rectius “penale”) il D.Lgs. 231/01 prevede, oltre che l’adozione di validi modelli di organizzazione, gestione e controllo, anche la costituzione di un apposito Organismo di vigilanza, deputato, per ciò stesso al controllo dell’effettivo funzionamento dei modelli di gestione adottati.
All’adozione di un modello penal-preventivo di organizzazione, gestione e controllo, ne consegue l’obbligatoria istituzione di un organismo deputato a vigilare circa l’effettiva attuazione del modello, come risulta dalla norma di cui all’art. 6 lett.b.
Il legislatore, si ritiene non per mera casualità, non ha dettato una disciplina particolareggiata circa la configurazione strutturale e i caratteri operativi e gestionali dell’organo di cui si discute, per tale via lasciando la più ampia libertà agli operatori del settore e per converso sollevando una serie di questioni di carattere interpretativo ed applicativo.
Le uniche indicazioni di carattere generale in ordine ai requisiti e ai compiti che l’organismo è chiamato a svolgere si rinvengono agli art. 6 e 7 del d.lgs citato.
Un notevole contributo in ordine alla specificazioni di ruoli e caratteri del suddetto organismo è stato dato dalla Confidustria che nelle sue Linee Guida ha dettato importanti punti di riferimento operativi per gli operatori del settore.
Traendo spunto quindi dal dettato legislativo, dagli scarni riferimenti in esso contenuti e dalle Linee Guida della Confindustria i caratteri dell’O.d.V. possono così sintetizzarsi:
Tra i requisiti di carattere oggettivo, propri dell’ente si annoverano:
1. Autonomia
Detto carattere è prescritto dallo stesso legislatore che riferisce, all’art.6 lett.b del d.lgs. 231/01 di “autonomi poteri di iniziativa e di controllo”.
Si tratta di una vera e propria autonomia decisionale rispetto a determinazioni che l’organismo potrà assumere nell’esercizio dei poteri che gli sono propri, di natura ispettiva e di vigilanza, caratterizzati da un elevato grado di discrezionalità tecnica.
L’autonomia si esprimerà primariamente rispetto alla stessa società, nel senso che l’organismo dovrà rimanere estraneo rispetto ad ogni forma d’interferenza e pressione da parte del management aziendale, nè dovrà esercitare attività operative all’interno della stessa società.
L’autonomia decisionale si esprimerà quindi nell’esercizio di poteri ispettivi, di accesso alle informazioni aziendali, di controllo, consultazione e proposta, quale necessario completamento di un autonomia non meramente formale ma sostanziale, ne consegue l’attribuzione all’O.d.V. della possibilità di disporre di forme di autonomia finanziaria (un autonomo budget iniziale) e di potestà autoregolamentari.
2. Indipendenza
Il suddetto requisito, se pure non previsto direttamente dal legislatore, è però condizione necessaria di non soggezione ad alcun vertice aziendale.
Onde garantire la massima effettività e imparzialità di giudizio, l’O.d.V. deve caratterizzarsi quali organo terzo, le cui decisioni siano insindacabili.
Al fine di garantire tale terzietà l’organo dovrà essere composto da soggetti non in conflitto di interessi con l’azienda, e se esterni all’azienda, che non svolgano attività di consulenza per la stessa, e che si trovino in una posizione organizzativa adeguatamente elevata da garantire l’indipendenza dagli organi esecutivi.
La soluzione più estrema in tal senso, al fine di garantire piena indipendenza, sarebbe quella di escludere dall’O.d.V. i soggetti appartenenti alla struttura aziendale, ma una simile soluzione risulta essere difficilmente praticabile.
3. Continuità.
Perché il funzionamento dell’O.d.V. sia efficace deve essere costante nel tempo, ed in continua interazione con il management aziendale e le più significative funzioni di staff, quali il controllo di gestione, l’internal auditing, il legale, l’amministrazione e il bilancio, la finanza, i sistemi operativi, l’organizzazione, la gestione delle risorse umane.
Sono invece requisiti soggettivi:
4.La professionalità e l’onorabilità
Come è facile concludere, un organismo chiamato a svolgere una funzione così delicata e specialistica, non può che essere tecnicamente idoneo, ovvero dotato delle necessarie cognizioni tecniche e della esperienza relativa e quindi fornito di conoscenze senz’altro di carattere aziendalistico, ma anche dotato della necessaria cultura legale (societaria, penale, civile, procedurale, amministrativa) contabile, gestionale. Si tratterà quindi di raggruppare una serie di competenze specialistiche e al contempo assai diversificate.
I membri dell’O.d.V. dovranno inoltre garantire la massima affidabilità, e assenza di ogni posizione di conflitto. Al fine di adempiere alle proprie funzioni, di carattere multidisciplinare, inoltre, l’O.d.V. potrà avvalersi della collaborazione di particolari professionalità da reperirsi anche all’esterno della società che potranno fornire all’uopo un utile supporto tecnico e specialistico.
(*) Avv. Prof. Francesco Da Riva Grechi
E-mail: francesco (at) studiodarivagrechi.it
Studio Roma: Piazza di Spagna, 31
Tel. 06/69941714 - Fax. 06/69781744
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